问：外观设计专利的实质性授权条件经历了怎样的演变过程？

 

我国1985年版专利法第二十三条规定了外观设计的实质性授权条件为“授予专利权的外观设计，应当同申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”

 

其中有三点值得注意：

 

第一，采用了“相对新颖性“的概念，公开使用仅限于国内。

 

第二，采用了“不相同或者不相近似”的措辞，不同于目前对于新颖性和创造性的要求。对于“不相同或者不相近似”的判断仅限于相同和相近种类的产品，且不包括将两项或者两项以上现有设计或者现有设计特征组合的情形。

 

第三，未规定权利冲突问题。

 

可以看出，立法之初规定的外观设计授权实质性条件较低。自专利法在1985年实施至今，第二十三条经历了两次演变，授权的实质性条件也随之越来越严格。

 

1. 第一次演变

 

在2000年第二次修改专利法时，第二十三条被修改为：“授予专利权的外观设计，应当同申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

 

相对于1985年版专利法有两处修改：

 

第一，将“不相同或者不相近似”中的“或者”改为“和”。

 

这是由于外观设计不相同但不一定不相近似，如果采用“或者”，则只要外观设计“不相同”就能够满足该法条规定的外观设计授权实质条件。这样的措辞传递出的信息既不符合立法本意，也与国家知识产权局实际掌握的标准不一致。

 

第二， 增加“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”这一新的实质性授权条件。

 

在实践中，一些外观设计专利申请人将他人在先取得合法权利的设计运用于自己的设计中，对他人的权利会造成侵害，该规定正是为了解决外观设计专利权与其他类型知识产权的权利冲突问题。但是，按照当时专利法实施细则第六十五条第三款规定，无效请求人必须提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决，否则专利复审委员会不予受理。虽然这一规定的本意是使专利复审委员会在对权利冲突进行认定时有充分的依据，但是，实际上在实践中造成专利法所设置的外观设计权利冲突解决机制几乎难以发挥作用。

 

2. 第二次演变

 

在2008年第三次修改专利法时，第二十三条被修改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

 

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

 

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

 

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

 

相对于2001年版专利法，第三次专利法修改无论对于第二十三条措辞还是具体内容，都作了较大的修改：

 

第一，将相同或者相近种类产品的外观设计相同和相近似的情形拆分开来，分为相同、实质相同和无明显区别三种情形。将相同和实质相同作为专利法第二十三条第一款适用的情形，表述为“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计”；将无明显区别作为专利法第二十三条第二款适用的情形。

 

第二，增加了关于抵触申请的规定，置于第一款中，与“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计”共同作为对“新颖性”的要求。新颖性的判断标准是相同和实质相同。

 

第三，在“与相同或者相近种类产品的外观设计无明显区别”的基础上又增加了两种不具有明显区别的情形，包括“转用不同种类产品的外观设计”和“将两种或者两种以上现有设计或者设计特征组合起来”得到要求专利保护的外观设计。这两种情形共同置于第二款中，作为对“创造性”的要求。

 

第四，虽然关于“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”这一实质授权条件没有变化，仅作为单独的一款，但由于删除了原专利法实施细则第六十五条第三款规定，即取消了“架空”这一实质授权条件的无效请求受理条件，使得该实质性授权条件在实践中真正得到执行。

 

第五，将“相对新颖性”改为“绝对新颖性”。即将使用公开的范围由原来的国内扩展到世界范围，并且将出版公开和使用公开扩大到任何方式为公众所知的公开。

 

问：“相同、实质相同和不具有明显区别”与“相同和相近似”有何异同？

 

中国在第三次修改专利法时对第二十三条进行了较大改动，简单地说就是将原来对“相同和相近似”的判断改为对“相同、实质相同和不具有明显区别”的判断，《专利审查指南》中规定的判断主体，判断原则或基准发生了很大改变。

 

1.判断主体

 

“相同、实质相同和不具有明显区别”与“相同和相近似”的判断主体都是一般消费者，但判断“相同、实质相同和不具有明显区别”的一般消费者被赋予了更多的能力，即一般消费者要对常用设计手法具有常识性的了解，这主要是为了解决判断“转用”和“组合”这两种新增的创造性问题。

 

2.判断原则或基准

 

“相同和相近似”的判断原则是“误认、混同”原则。

 

2006年版《专利审查指南》规定：“如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著 的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。”

 

问：我国外观设计专利审查中，对于现有设计有何规定？

 

根据我国专利法第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计。这就涉及到现有设计公开的范围、公开方式及现有设计类型。

 

问：针对现有设计的公开范围有何规定？

 

中国规定的现有设计的公开范围与日本和欧洲相同，既包括本国境内的公开，也包括其他国家的公开。部分国家在判断新颖性和创造性时，例如新西兰、葡萄牙、乌拉圭、叙利亚和孟加拉等采取的方式与我国不同。而设计水平较高的美国，则将出版物之外的公开方式（例如使用）局限于美国国内。可见，中国规定的现有设计的地域范围已经达到最大，与日本、韩国和欧洲相当。

 

 

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